王寶華的顧問室

受僱人無須負擔僱傭人之營運盈虧及風險，完全為僱傭人之經營目的而勞動，雙方關係應屬勞動契約而非委任契約

競業禁止條款設有時間、地域、行業

      類型之限制，並非漫無邊際，且系爭協議第8條約定「甲

      方了解如違反本協議書第七條規定，係對『受服務公司』

      、乙方造成不公平競爭及損害，因此甲方自願簽立上開競

      業禁止條款。乙方鑒於甲方簽立上開條款之誠意，將於每

      個月給付甲方壹拾肆萬元，以為競業禁止及保障服務期間

      之對價」，應屬合理而有效。

裁判字號：99年勞上易字第166號

裁判日期：民國 101 年 04 月 10 日

資料來源：司法院

臺灣高等法院民事判決               99年度勞上易字第166號

上  訴  人  任春昇

訴訟代理人  林雅君  律師

被  上訴人  東森得易購股份有限公司

法定代理人  梁馬利

訴訟代理人  陳哲宏  律師

複  代理人  許惠菁  律師

上列當事人間請求給付資遣費差額等事件，上訴人對於中華民國

99年11月5日臺灣臺北地方法院98年度北勞訴字第3號第一審判決

提起上訴，並為訴之擴張，本院於101年3月27日言詞辯論終結，

判決如下：

    主      文

上訴（含擴張之訴）駁回。

第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

    事實及理由

壹、程序方面：

一、按「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，

    不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合

    意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，

    並由原法官繼續審理」民事訴訟法第435條第1項定有明文。

    本件上訴人於原審原係請求被上訴人給付新臺幣（以下未註

    明者均同）34萬1,950元，嗣擴張請求金額為53萬2,296元本

    息，屬民事訴訟法第435條第1項所規定之情形，原審法院並

    改用通常訴訟程序審理（原審法院簡易庭於民國98年9月23

    日裁定命上訴人補繳裁判費，上訴人於98年10月1日 補繳，

    原審法院於98年10月6日 將案號由北勞簡字改為北勞訴字，

    並以通常程序進行），兩造就此亦均無意見（本院卷第40頁

    背面）。上訴人對原判決不服提起上訴，自應由本院審理。

二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之

    。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴

    訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上

    訴人於原審係請求被上訴人給付53萬2,296元，經提起上訴

    後，先係聲明請求被上訴人給付53萬2,296元，及自起訴狀

    繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（

    本院卷第5頁）；嗣將聲明變更為被上訴人應給付上訴人53

    萬2,296元，及其中34萬1,950元自起訴狀繕本送達之翌日起

    ，其餘19萬346元自98年9月12日 起，均至清償日止，按週年

    利率5%計算之利息（本院卷第17、133頁背面、263頁），核

    係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明

    。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊自89年5月22日 起進入東森集團擔任副理乙

    職，因表現優異，逐步晉升至被上訴人公司協理管理資訊部

    ，上有資訊長及總經理等直屬長官。96年10月間起，伊經被

    上訴人派駐中國大陸杭州地區拓展海外ETI業務。嗣被上訴

    人因業務緊縮，於97年9月13日 將伊資遣，惟未將伊派駐中

    國大陸杭州地區期間每月之生活津貼人民幣1萬元列入平均

    工資計算資遣費。依伊起訴前1日即98年3月20日 （3月21 日

    及22日為例假日）中國信託商業銀行牌告人民幣與新臺幣匯

    率5.0346計算，被上訴人應給付伊資遣費差額34萬1,950 元

    。另依兩造於96年10月8日 簽訂之服務協議書（下稱系爭協

    議）第9條第1款約定，被上訴人應於2個月前通知伊終止系

    爭協議，然被上訴人僅發給伊30日之預告期間工資14萬元，

    應加付1個月預告期間工資19萬346元。至於系爭協議之競業

    禁止約定，非但範圍過廣，且被上訴人對伊因不從事競業行

    為所受損失，亦未有補償措施，兩造之權利義務關係並不對

    等，違反民法第247條之1規定。又該競業禁止約定，嚴重限

    制伊之工作權及危害伊之經濟生存能力，亦違反憲法對人民

    之保障，應為無效，被上訴人不得請求伊給付違約金。縱伊

    應給付被上訴人違約金，亦應酌減為1元等語。爰求為判命

    被上訴人給付53萬2,296元（原審為上訴人敗訴之判決，上

    訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：原判決廢棄。被

    上訴人應給付上訴人53萬2,296元，及其中34萬1,950元自起

    訴狀繕本送達之翌日起，其餘19萬346元自98年9月12日 起，

    均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則抗辯：

  上訴人原係擔任伊公司資訊部大陸小組協理，96年10月間起

    派駐中國大陸杭州地區，職稱為資訊部杭州辨公室營運長，

    每月薪資高達14萬元。伊係借重上訴人從事相關業務多年累

    積之智識、專門技術及管理經驗，委託上訴人處理ET1在大

    陸地區之推廣業務，在伊授權限範圍內，上訴人得自行裁量

    決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，上訴人可運

    用指揮性、計劃性或創作性，影響其所處理之事務。且上訴

    人對於其轄屬員工有人事任免決定權及人事考核權，上訴人

    在其行政業務範圍內亦有事務決定權。兩造間系爭協議之性

    質為委任關係，上訴人有權代表伊公司與其他廠商洽談合約

    磋商交易條件，且在中國大陸地區無上級業務監督主管，有

    自主裁量權、人事決定權及指揮權，不得依勞動基準法（下

    稱勞基法）之規定向伊請求資遣費差額。縱兩造間有勞基法

    之適用，伊已於97年8月13日 通知上訴人將於同年9月13日終

    止系爭協議，並支付上訴人1個月之工資，並未積欠上訴人

    預告期間工資。

  上訴人赴中國大陸杭州地區工作，係同時為伊之臺北分公司

    及受服務公司（即上海蝶蒙貿易有限公司〈下稱上海蝶蒙公

    司〉）服務，每月領取伊所給付之14萬元薪資。至於上海蝶

    蒙公司基於其與上訴人間之勞務關係，另給付上訴人報酬人

    民幣1萬元，與伊公司無關，該款項不應納入上訴人之平均

    工資計算。

  上訴人深知伊公司業務經營之運作模式、獲利基礎、物流配

    送、定價策略及招商程序等營業上秘密，卻再任職於中國大

    陸地區從事郵購業務之貿易公司，違反系爭協議第7條競業

    禁止條款之約定。依系爭協議第10條第3款約定，伊對上訴

    人有200萬元懲罰性違約金請求權，並以之抵銷。

  答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張其自89年5月22日 起進入東森集團擔任副理乙職

    ，逐步晉升至被上訴人公司協理管理資訊部；兩造於96年10

    月8日簽訂系爭協議，被上訴人於96年10月間指派上訴人至

    中國大陸杭州地區負責推廣ETI業務，職稱為資訊部杭州辨

    公室營運長；被上訴人於97年8月13日 通知上訴人將於同年9

    月13日終止系爭協議，並發給上訴人「資遣費99萬3,397元

    ，預告工資14萬元，合計113萬3,397元」；臺北市政府勞工

    局於98年3月30日 及同年4月24日對被上訴人實施勞動檢查等

    事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭協議、上訴人名片、

    被上訴人臺北分公司資遣費、預告工資說明單、臺北市政府

    勞工局勞動檢查處談話紀錄、領現簽收單、勞工保險卡等可

    稽（臺灣士林地方法院98年度湖勞簡調字第26號卷〈下稱調

    字卷〉第10-12、17頁、原審卷第37頁、本院卷第83-97頁）

    ，堪信為真實。

四、上訴人主張兩造間之關係屬僱傭性質，被上訴人應給付上訴

    人資遣費差額及1個月之預告期間工資等語，則為被上訴人

    所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者厥為：兩造

    間之關係屬僱傭抑委任之性質？有無勞基法之適用？上訴

    人請求被上訴人給付資遣費差額34萬1,950元，有無理由？

    上訴人請求被上訴人給付1個月之預告期間工資19萬346元

    ，有無理由？被上訴人以上訴人違反競業禁止之約定，應

    給付200萬元違約金，以為抵銷抗辯，有無理由？

五、本院得心證之理由：

  兩造間之關係屬僱傭或委任之性質？有無勞基法之適用？

    依系爭協議第1條：「甲方（即上訴人，下同）同意接受

      乙方（即被上訴人，下同）之指派，至中國大陸地區或中

      國大陸地區公司（下統稱『受服務公司』）擔任乙方、受

      服務公司指定之職務及工作」、第3條第2項：「甲方服務

      於『受服務公司』每滿二個月後，即得向『受服務公司』

      請求至臺灣休假七天日曆天『返臺假』…，惟甲方返臺期

      間至少需有一天至乙方工作。甲方自得請求之日起逾二個

      月未為本項請求，即不得請求。又中國大假，例如五一、

      十一、春節等例假日，及乙方依甲方服務於乙方公司之年

      資核算給予之特別休假均應併入前揭返臺假之天數計算中

      ，甲方不得合併請求計算」、第6條：「甲方應遵守『受

      服務公司』所頒行之相關人事規章、工作規則之規定；於

      職務上之任何行為均應遵守『受服務公司』當地相關法令

      之規定，…且甲方於本協議書服務期間，不得兼任他職，

      包含擔任任何其他公司之董事或監察人在內」、第10條第

      2項：「本協議書未規定事項，悉依乙方及（或）『受服

      務公司』之各項工作規則辦理，該工作規則暨其他由甲方

      所簽署同意之書面文件均視為本協議書之一部分…」等約

      定，上訴人有依被上訴人指派從事被上訴人所指定職務及

      工作之義務、需遵守休假及「受服務公司」所頒行之相關

      人事規章及工作規則、被上訴人頒佈之各項工作規則。可

      見被上訴人對上訴人提供之勞務，有指示（指派）權及懲

      戒權，上訴人並無拒絕遵從之自由。且上訴人對勞務給付

      時間、內容、提供勞務之場所，亦無決定權，均須依被上

      訴人之指示。

    上訴人主張其在中國大陸杭州地區執行ET1業務，與上游

      廠商、下游客戶接洽，仍須由被上訴人長官批示核准，決

      策權仍屬被上訴人乙節，業據提出其寄予斯時被上訴人公

      司總經理宋湘嵐標題為「有關致貴州電視台演示ET1結果

      報告」、「有關湖北廣電設立電視購物公司資訊系統報價

      」之電子郵件為證（原審卷第116、117頁），並經證人宋

      湘嵐結證「（問：上訴人有無在大陸代表公司簽約的權利

      ？）公司的任何人都可以代表公司的代表人，但是送回公

      司簽核後，再回大陸後由法務人員蓋章。這裡所謂的簽約

      如果是指合約能否執行，上訴人則不行。（問：上訴人在

      大陸工作期間是否享有返臺假？返臺假安排是否經妳同意

      ？）是的」等語（本院卷第192頁），堪信為真實。以現

      今工商業社會，雇主對於勞工勞務給付之需求態樣多變，

      基於保護勞工立場，就勞動契約之成立應從寬認定，祇須

      有部分從屬性，即應成立勞基法所規定之勞動契約。再者

      ，由上訴人無庸負擔被上訴人之營運盈虧及風險，完全為

      被上訴人之經營目的而勞動，亦可見兩造間具有經濟上從

      屬性及組織上從屬性之特質，兩造間之關係應屬勞動契約

      關係而非委任契約關係。

    被上訴人於96年10月間調派上訴人至中國大陸地區，並未

      與上訴人結算僱傭期間之權利義務關係，被上訴人於97年

      8月13日預告終止系爭協議，發給上訴人「東森得易購股

      份有限公司臺北分公司資遣費、預告工資說明」，由該說

      明記載上訴人所屬單位係「國外資訊部」，實施勞退制度

      之年資起迄期間，分別為舊制(A)為89/05/22 至94/06/30

      ，新制(B)為94/07/01 至97/09/13，應發資遣費99萬3,397

      元，預告工資14萬元，合計113萬3,397元」（原審卷第37

      頁），可見被上訴人亦認96年10月間上訴人係受其調派改

      至中國大陸杭州地區服勞務，與被上訴人間之勞僱關係仍

      繼續存在，並於97年8月13日 預告一個月後即97年9月13日

      資遣上訴人。

    依被上訴人之法務人員於98年4月24日 在臺北市政府勞工

      局勞動檢查處實施勞動第二次檢查時陳稱：「任春昇確為

      本單位臺北分公司僱用之勞工，擔任國外資訊部協理，其

      計算到職日為89年5月22日 起迄97年