公司法未禁止股東舉債繳納股款, 刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件
最高法院 96．11．22． 九十六年度臺上字第六三五六號刑事判決
最高法院刑事判決 九十六年度臺上字第六三五六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反公司法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年五月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二八三號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第四六三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係設於臺北市松山區○○○路○段一五一號五樓之八「阿瑪國際有限公司」（下稱阿瑪公司）之董事即負責人，與公司股東方孝杰、蔣梅貞及任職於揚昇會計師事務所之翁文杏（均經判刑確定）均明知阿瑪公司未實際收足股東應繳交之股款，猶共同基於犯意之聯絡及行為之分擔，向與其等亦有犯意聯絡之金主謝曜駿（未據起訴）借貸新臺幣（下同）二百萬元，再由謝曜駿指示與之有犯意聯絡之臺北銀行龍山分行人員蘇健章（未據起訴），將阿瑪公司所需之資本額二百萬元，於民國九十一年五月二十三日匯入臺北銀行龍山分行，甲○○阿瑪公司籌備處之帳戶內（上開二百萬元嗣於同年月二十七日匯出），作為已收足股款之證明，復委託不知情之會計師楊恩賜，依據上述不實之股款繳納證明，製作已繳足全部股款之公司設立登記申請文件，持向臺北市政府辦妥阿瑪公司設立登記事宜等情。因而維持第一審論處上訴人共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第九條第一項前段及刑法第二百十四條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又二罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之公司法第九條第一項前段處斷，此為本院新近之見解。依原判決所認定，本件上訴人明知其與其他股東設立阿瑪公司時，並未向股東收足款項，且無資金，仍以向謝曜駿籌借資金，取得不實存款證明後，再委請不知情之會計師楊恩賜依上開不實存款證明，製作內容虛偽之公司設立登記申請文件，持向臺北市政府申辦公司設立登記事宜。如果無訛，上訴人除成立公司法第九條第一項前段之罪外，似亦應同時成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。乃原判決就此未為必要之論述，自有適用法則不當及判決理由不備之疏誤。（二）、刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。本件原判決認定上訴人與資金貸與人謝曜駿及銀行承辦人蘇健章間，應成立共同正犯。但依原判決所載，謝曜駿、蘇健章分別係將資金借貸與阿瑪公司之金主及辦理資金轉帳手續之銀行承辦人，且公司
法似未禁止股東舉債繳納股款，是其二人所為貸與資金及業務上辦理轉帳之行為，與上訴人及其他股東「明知阿瑪公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」之犯行，彼此間如何有犯意之聯絡及行為之分擔？原判決並未說明其認定之依據，徒以其等係使阿瑪公司取得存款證明之人，遽認上訴人與之同屬共同正犯，難謂無理由不備之違誤。
（三）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其理由，否則即有判決不載理由之違法。本件上訴人自始否認有上開違反公司法之犯行，辯稱：其僅屬技術出資，對於實際籌資方式並不知悉，亦未參與；且曾於發現股款遭轉出帳戶後，發函催告其他股東出面解決，其確不知實際籌資經過云云。按上訴人係以技術出資，業經股東方孝杰及蔣梅貞供明在卷，且上訴人確曾於九十一年八月間以郵局存證信函，指責其他股東方孝杰及蔣梅貞「挖空設立資金二百萬元」應出面解決，並覆知「臺北市商業管理局」（見偵查卷第十九頁。實為商業管理處）。是上訴人所辯資金之籌措及事後轉出股款之事其不知情等語，尚非全然無據，原審對上開有利上訴人之證據未予以審酌，亦未說明摒棄不採之理由，僅以上訴人曾參與討論資金來源並至銀行開設籌備處之帳戶，而認其曾參與籌資，並據此資為論罪之依據，亦有理由欠備之疏誤。上訴意
旨執以指摘原判決違法，非無理由，且上揭違法，因影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中華民國九十六年十一月二十七日
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