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僱用人受領勞務遲延者，應再有受領表示或對受領給付有必要之協力，並同時為催告之動作後，遲延狀態始終了
臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第17號上 訴 人 中部保全股份有限公司法定代理人 毛志偉被 上訴 人 邱山芫張敏杰
詹連鎔
上三人共同訴訟代理人 甘龍強 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年4月19日台灣台中地方法院99年度勞訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決主文第一、二、三項關於命上訴人給付被上訴人邱山芫超過新臺幣拾貳萬零玖拾壹元本息，被上訴人張敏杰超過新臺幣貳拾萬壹仟零捌元本息，被上訴人詹連鎔超過新臺幣貳萬陸仟柒佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人邱山芫、張敏杰、詹連鎔在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回（原判決主文第一、二、三項利息起算日均減縮自民國100年1月16日起算）。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十七，被上訴人詹連鎔負擔百分之十，餘由被上訴人邱山芫、張敏杰負擔。事 實 與 理 由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事
項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項、第255
條第l項第2、3款定有明文。查被上訴人於原審起訴，請求
上訴人給付利息之起算日為民國99年6月12日 ，嗣於100年8
月2日本院言詞辯論時，陳明利息起算日為100年l月16日（
見本院卷第30頁反面），被上訴人就利息部分減縮訴之聲明
，核與民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款
規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：一、被上訴人邱山芫、張敏杰、詹連鎔主張：被上訴人等3人自民國97年起即擔任經濟部水利署第三河川
局（下稱第三河川局）所轄大安溪吊神山大峽谷之保全人員
，負責人車控管與遊客安全暨突發事故之處理。被上訴人邱
山芫、張敏杰並為全職人員。97年及98年分別由訴外人安泰
保全有限公司、中陽保全股份有限公司與被上訴人簽訂勞動
契約，由各該公司派遣被上訴人擔任前述工作，並接受第三
河川局之指揮監督。至99年1月1日 起則由上訴人公司與被上
訴人簽訂勞動契約，仍派遣前述地點擔任相同之工作。詎上
訴人竟於99年2月28日 通知解雇被上訴人，上訴人此舉明顯
違法，為此提起本件訴訟。
被上訴人邱山芫、張敏杰每天工作8小時，2週之工作總時數
則為112小時，已超過勞動基準法第30條第1項所訂每2週工
作總時數不得超過84小時之規定，就超過部份，上訴人應依
同法第24條規定加給工資。是被上訴人邱山芫、張敏杰請求
上訴人給付各2904元之工資。
雇主於徵得勞工同意而於休假日工作者，工資應加倍發給，
勞動基準法第39條訂有明文。被上訴人邱山芫、張敏杰各有
15天之例假、休假日工作，以每日工資800元計算，各得請
求上訴人給付1萬2000元之工資。
兩造勞動契約之期間為99年1月1日 起至同年12月31日 止。上
訴人於99年2月28日 所為終止勞動契約之意思表示既不合法
，則兩造間勞動契約自仍屬存在，被上訴人仍得本於勞動契
約請求上訴人給付99年3月1日 起至同年12月31日止之薪資。
被上訴人邱山芫、張敏杰為全職人員，前述時間內之工作天
數為306日，以每日800元薪資計算，得請求之數額為24萬48
00元。又該時間內計有46天之休假、例假日，上訴人應加倍
給付3萬6800元之工資。是被上訴人邱山芫、張敏杰得請求
之薪資各為28萬1600元。被上訴人詹連鎔為非全職人員，平
均每月工作天數為12日，99年3月1日 起至同年12月31日止10
個月期間之工作天數為120天，可請求之薪資數額為9萬6000
元。
【被上訴人邱山芫、張敏杰與詹連鎔原請求上訴人各給付29萬6504元、29萬6504元與9萬6000元本息，經原審判決上訴人應分
別給付被上訴人邱山芫、張敏杰與詹連鎔各15萬0091元、23萬
1399元與7萬0400元本息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人
就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據聲明不服而
告確定】。
二、上訴人辯稱：被上訴人於99年2月28日 與訴外人張學燦等人以電話向上訴
人為離職之意思表示，並於隔日起即未到職，其請求上訴人
給付99年3月1日 起至同年12月31日止之薪資，實無理由。且
被上訴人未依公司規定之日期前辦理離職手續，致使上訴人
於99年3月1日 需立即調派其他保全人員駐衛執勤，除受有給
付調派人員薪資之損失外，另3月份服務費用亦遭水利署第
三河川局全額扣除。
依證人張愷元於原審證述：「（請就99年2月28日 離職情形
詳細說明）邱山芫打電話之前，以及在打電話中，有人提到
說這樣的薪水還做嗎？有人說不做了，有人沒表態。我們說
不做，是在邱山芫講電話時，他問我們，我們告訴邱山芫，
他再將我們的意見轉告公司」、「……我們也透過邱山芫跟
被告公司講，我們不要做了。當時，是有些人明確說自己不
要做，有人說不要做，就大家一起不要做」、「……我剛才
所講，我們透過邱山芫說不要做了，是第一通電話」、「（
你沒有再過去上班，是認為2月28日 已經表示不繼續做？）
是」。及證人張學燦證述：「（請問99年2月28日 任職中斷
前的原任職期間最後一天，發生何事？請詳細說明）28日那
天，我們有表示薪資太低不做，但我們的用意不是表示要離
職，只是在抗議薪資太低，要求協調。」足證被上訴人確於
99年2月28日透過被上訴人邱山芫以電話方式為終止勞動契約之意思表示。從而，依證人張愷元及張學燦證述，被上訴
人3人於99年2月28日 邱山芫打電話向上訴人公司表示終止勞
動契約時非但皆在場，且亦同意由邱山芫代為向上訴人公司
為終止勞動契約之意思表示。依民法第94條之規定，被上訴
人等人之對話意思表示，自因相對人即上訴人公司了解時發
生效力，故被上訴人之終止勞動契約意思表示，依法自為有
效。縱依證人張學燦之證述，雖被上訴人等之真意係以終止
勞動契約為手段，藉此要求上訴人就薪資太低乙節為協調，
然被上訴人等確有向上訴人為終止勞動契約之意思表示，此
為不爭之事實，故被上訴人之終止勞動契約之意思表示，依
法亦不因之而無效。
上訴人與第三河川局統一委託之台灣銀行保全採購契約中明
文規定，要求上訴人所聘用之保全員，學歷須為高中畢業以
上，始符合契約之要求。被上訴人邱山芫學歷為國小畢業、
張敏杰學歷為高中肄業、詹連鎔學歷為國小畢業，皆未符合
上訴人與第三河川局所訂契約之規定，被上訴人等3人之「
學歷」既未達勞動內容所要求，自屬確有不能勝任工作之情
事。再查上訴人於99年2月28日 接獲被上訴人等3人之終止勞
動契約之電話後，為免翌日保全員開天窗，除緊急另行聘用
替代被上訴人等3人之新進員工外，上訴人法定代理人之父
親即老董事長親自於隔天即99年3月1日 至被上訴人上班處所
，再一次向被上訴人為終止勞動契約之表示，並告知係依勞
動基準法第11條第5款規定之不能勝任工作為由而終止勞動
契約，此有被上訴人邱山芫於原審時之證述：「（請詳細說
明99年2月28日 及99年3月1日 前往大峽谷上班及下班情形？
）……當天（3月1日 ）早上8點，我們全職人員3人都正常上
班也正常打卡，8點多上訴人公司找了3個人穿了上訴人公司
保全人員制服來到崗哨，那3位並沒有說什麼，就是在崗哨
內外走動或聊天。我們3人也沒理他們，就繼續做我們的事
，大約11點左右，上訴人公司的老董事長，就是法定代理人
毛志偉的父親，就過來，他跟我們3人說，叫我們不用來上
班，還跟我說我學歷不夠，只有國小，他說這是河川局講的
。……因為崗哨裡有很多東西是我自己的，既然上訴人叫我
不必上班了，我必須搬回家。3月2日 我就沒有去上班」，從
而，上訴人確於99年3月1日 向被上訴人為終止勞動契約之表
示。上訴人係依勞動基準法第11條第5款之規定，以被上訴
人「學歷不足」，不能勝任工作為由終止勞動契約。且本件
因學歷係無法馬上改善之事項，上訴人以此為終止勞動契約
之原因，依法無違解僱最後手段性原則。故上訴人就此部分
主張系爭勞動契約於99年3月1日 由上訴人合法終止，自屬有
據。
三、下列事實為兩造所不爭執，並經本院採為判決之基礎：兩造於99年1月1日 簽立勞動契約，由上訴人派遣被上訴人擔
任第三河川局所轄大安溪吊神山大峽谷之保全人員，負責人
車控管及遊客安全與突發事件處理。
被上訴人邱山芫、張敏杰為全職人員，詹連鎔為非全職人員
，兩造原約定全職人員日薪700元，非全職人員日薪720元。
因被上訴人曾反映上開薪資比其先前任職之安泰、中陽公司
薪水少，兩造於99年3月18日 勞資協調後，上訴人於99年3月
25日給付2月份薪資時，將被上訴人1、2月薪水按日薪均800
元給付。
被上訴人3人每日工作時數均8小時。
本件如得請求延時工資及假日工資，兩造同意被上訴人3人
薪資均按每日800元、每小時100元計算。
被上訴人邱山芫、張敏杰於99年3月1日 有前往系爭工作場所
。
四、關於被上訴人邱山芫、張敏杰請求加班費、例假日薪資部分：被上訴人邱山芫、張敏杰主張上訴人短少給付加班費各29
04元，暨其等99年1、2月休假日工作天數均為11日等情，均
為上訴人所不爭執（見原審卷第136頁背面、157頁），自屬
真實。又兩造於99年3月18日 勞資協調後，上訴人於99年3月
25日給付2月份薪資時，將被上訴人1、2月薪水按日薪均以
800元給付乙情，為兩造所不爭（見不爭執事項）。從而
，被上訴人邱山芫、張敏杰請求上訴人給付加班費各2904元
，暨依勞動基準法第39條規定給付99年1、2月休假日工資各
8800元（800×11＝8800），為有理由。
五、關於被上訴人請求99年3月1日 起至同年12月31日 止之薪資部分：
上訴人辯稱：證人張愷元於原審證稱：「……我們也透過邱
山芫跟上訴人公司講，我們不要做了。……，我剛才所講，
我們透過邱山芫說不要做了，是第一通電話」……「（你沒
有再過去上班，是認為2月28日 已經表示不繼續做？）是。
」；證人張學燦亦證稱：「28日那天，我們有表示薪資太低
不做」，是兩造勞動契約業經被上訴人於99年2月28日 自願
離職而終止，故其無給付99年3月1日 起至同年12月31日薪資
義務等語。經查，99年2月28日 為星期日，當日共有包括被
上訴人在內之3名全職人員及5名非全職人員共8人齊聚崗哨
討論薪資問題，此據被上訴人邱山芫陳述明確（見原審卷第
84頁）。複參酌證人張愷元於原審證述：「邱山芫打電話之
前，以及在打電話中，有人提到說這樣的薪水還做嗎？有人
說不做了，有人沒表態」、「當場大家聽到這句話，就沒有
心要繼續做。我們也透過邱山芫跟上訴人公司講，我們不要
做了。當時，是有些人明確說自己不要做，有人說不要做，
就大家一起不要做」，及證人張學燦證稱：「但我們的用意
不是表示要離職，只是在抗議薪資太低，要求協調」之證詞
（見原審卷第117-118頁），足徵當時在場之8位員工中，僅
部分員工明白表示離職之意思，其餘則未表示意見，並非全
體一致均表明離職之意思。證人張愷元首揭證詞中所謂「我
們透過邱山芫跟上訴人公司講我們不要做了」應係指明白表
示離職意思之員工而言，當可認定。而上訴人既未能舉證證
明被上訴人等3人確屬明白表示離職意思之員工之一，則徒
以證人前揭證詞遽認被上訴人已於99年2月28日 表明自願離
職之意思，即難採信。又上訴人公司8名員工係因薪資落差
而推由領班即被上訴人邱山芫於99年2月28日 以電話向上訴
人為反應，此據證人張愷元證述：「因為上開工作地點的保
全工作，在上訴人接手後，薪資和之前安泰公司及中陽公司
不一樣。經由領班，就是被上訴人邱山芫打電話給公司反映
」，證人張學燦亦證稱：「當天為了薪資問題，當時上訴人
公司無人在場，上訴人公司和吊神山的保全人員由領班邱山
芫在大峽谷這邊彼此以電話聯絡」等語明確（見原審卷同上
頁次筆錄）。足認被上訴人邱山芫與上訴人電話聯繫之目的
自始即與離職無關。加以離職乙事涉及家庭生計問題，各人
均有不同之考量，驟然間應無達成共識之可能，則上訴人辯
稱包括被上訴人在內之8名員工授權被上訴人邱山芫為離職
之意思表示等語，亦難認真實。故上訴人辯稱被上訴人為自
願離職等語，為無理由。
上訴人另辯稱其與第三河川局統一委託之台灣銀行保全採購
契約中明文規定，要求上訴人所聘用之保全員，學歷須為高
中畢業以上，始符合契約之要求。而被上訴人邱山芫學歷為
國小畢業、張敏杰之學歷為高中肄業、詹連鎔之學歷為國小
畢業，皆未符合上訴人與訴外人第三河川局所訂契約之規定
，被上訴人等3人之「學歷」既未達勞動內容所要求，自屬
確有不能勝任工作之情事，且因學歷係無法馬上改善之事項
，上訴人以此為終止勞動契約之原因，依法無違解僱最後手
段性原則云云。惟上訴人與第三河川局統一委託之台灣銀行
保全採購契約中，對於上訴人所聘用之保全員雖有學歷之限
制，但該保全採購契約，就保全人員之資格條件，另有「得
由適用機關與立約商雙方協議放寬規定」之約定，而被上訴
人之前已在97年及98年為安泰保全有限公司、中陽保全股份
有限公司僱用，擔任第三河川局所轄大安溪吊神山大峽谷之
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