勞動契約關係中，所謂「解僱之最後手段性」，意即解僱應為雇主終極、無法避免，不得已之手段
裁判字號：99年勞上易字第36號
案由摘要：給付工資及資遣費
裁判日期：民國 99 年 11 月 09 日
資料來源：司法院
臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度勞上易字第36號
上訴人即附帶
被 上訴人 鎂○機械工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳 隆 律師
複 代理人 楊承彬 律師
訴訟代理人 蕭智元 律師
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○
訴訟代理人 林殷世 律師
複 代理人 張啟富 律師
上列當事人間請求給付工資及資遣費事件，上訴人對於民國99年
5月5日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第108號第一審判決提起
上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴
訟費用之裁判廢棄。
上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣六千八百
零九元正，並自九十八年七月二十八日起，至清償日止，按年息
百分之五計算之利息。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣二萬四千七百九十二元
及自民國九十九年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計
算之利息。
第一審訴訟費用除確定部分外，關於命附帶上訴人負擔部分，及
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分（含追加及擴張之訴部分），
由附帶被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人
負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法
第460條第1項定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意
，不得為之。但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決
事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項第2、3
款亦定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱
被上訴人）於本院就其敗訴之一部提起附帶上訴，請求上訴
人即附帶被上訴人鎂○機械工業股份有限公司（下稱上訴人
）再給付新臺幣(下同）6,809元，並擴張及追加請求被上訴
人給付薪資及資遣費共24,792元，核與上開規定相符，上訴
人雖表不同意，亦應予准許。
乙、實體方面
一、被上訴人於民國79年2月受僱於上訴人擔任廚師工作，負責
其公司中餐、晚餐之烹飪，詎上訴人卻在98年4月間由其公
司之賴○桂經理向被上訴人表示僅需負責午餐之烹飪，每日
工資由735元降為525元，變相減少被上訴人薪資。被上訴人
未同意上訴人公司之要求，上訴人公司即於98年4月28日以
太平竹子坑郵局第57號存證信函，以被上訴人任職於公司擔
任廚師工作，對於廚房餐廳未能保持乾淨嚴重影響飲食衛生
、心情不好時餐具桌椅任意摔毀，又常以罐頭食品取代便宜
行事等違規情事，更造成公司額外損失，經多次警告仍未改
善，又於98年4月16日及17日下午公然對上司及雇主口出惡
言，無中生有之情節攻擊被上訴人，並依勞動基準法（下稱
勞基法）第12條規定，自98年4月28日(即日）起不經預告終
止勞動契約。上訴人公司以前揭莫須有之理由片面終止雙方
之勞動契約，剝奪被上訴人之工作權，顯然違反勞基法之相
關規定，上訴人公司前揭之終止勞動契約，係屬不法而不生
終止契約之效力，雙方之僱傭契約仍應存在，但足徵上訴人
為預示拒絕受領被上訴人勞務之表示。被上訴人請求上訴人
給付下列金額：
被上訴人於知悉上訴人公司所為之終止契約之意思表示後，
即於98年5月6日以大里仁化郵局第75號信函表示，上訴人公
司前揭終止不發生法律上之效力，並要求上訴人公司讓被上
訴人回去上班。被上訴人又於98年5月13日向臺中縣政府勞
工處申訴，且被上訴人亦隨即發函請求上訴人公司表明前揭
上訴人終止雙方勞動契約不發生效力，要求上訴人公司讓被
上訴人回公司上班。被上訴人在上訴人公司違法解僱前，主
觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，被上訴人
已將準備給付勞務之情事通知上訴人公司，但為上訴人公司
所拒絕，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人公
司受領勞務，而上訴人公司於受領遲延後，並未再對被上訴
人表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第
234條及第235條規定，應認上訴人公司已受領勞務遲延，依
民法第487條規定、最高法院92年度台上字1979號判決，被
上訴人並無補服勞務之義務，且得請求上訴人公司給付98年
5月及6月之薪資共46,100元與被上訴人（嗣追加7月份薪資
）。
上訴人公司終止與被上訴人間之勞動契約，上訴人公司雖表
示給付資遣費，惟上訴人公司計算資遣費之平均工資之計算
基準並不合法，被上訴人無法接受。再者，上訴人公司自98
年4月28日起即未給付被上訴人工資，已與勞基法第14條第1
項第5款規定相符，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第5
款終止勞動契約，為此被上訴人以本件起訴狀繕本送達上訴
人之日起終止雙方之勞動契約，依勞基法第14條第4項準用
同法第17條規定，向上訴人請求給付資遣費。而關於資遣費
之新舊制問題，本件資遣費適用新制即適用勞工退休金條例
（下稱勞退條例）後之工作年資，其資遣費依勞退條例第12
條之規定，被上訴人得向上訴人公司請求之資遣費為工作年
資自94年7月1日至98年4月30日止，共3年又10個月，基數為
1.917（計算式：（3＋1012）×12基數＝1.917基數，
元以下四捨五入，以下同），另雙方同意以下列期間之平均
工資計算，97年9月：24,225元；10月：25,675元；11月：2
2,775元；12月：24,225元；98年1月：22,025元；2月：19,
375元，共計138,300元，月平均工資23,050元，資遺費為44
,187元（計算式：23,0501.917＝44,187），上訴人公司
應給付被上訴人資遣費44,187元。
勞退條例第14條第1項及第36條第1項規定，係要求雇主須於
勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每
月工資6％的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提
繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資
不完全給付勞工之情事，若此則屬違反勞基法第22條第2項
「工資應全額直接給付給勞工」之規定。蓋勞工退休金之提
撥係屬雇主之責任，雇主應以不低於勞工每月工資6％之提
撥率按月為勞工提撥退休金，所提撥之退休金非含於工資中
，亦非扣自勞工工資，勞工得以雇主違反勞基法第14條第1
項第5款前段為由，終止勞動契約；並依該法同條第3項之規
定，向雇主要求發給資遣費。被上訴人發現上訴人公司未依
前揭勞退條例按月依被上訴人每月工資提繳6％，竟然暗中
從被上訴人之工資中扣除3％被上訴人之工資，經被上訴人
向主管機關勞工保險局提出申訴，主管機關台中縣政府及勞
工保險局發函要求依法改正辦理可證，自無容上訴人飾詞卸
責。依照上訴人公司已繳納勞工個人專戶明細資料，上訴人
公司至98年1月份止提撥累計為50,400元。而被上訴人係在
98年4月終止勞動契約，故計算式為（50,400＋1,3683）
2＝27,252元。所以上訴人公司應歸還從被上訴人工資中
扣除3％之勞工退休金共計27,252元。
本件上訴人公司要求被上訴人簽訂之年資結清時間係94年6
月30日，結清年資之給付依勞退條例第11條第3項規定，標
準不得低於勞基法第55條及第84條之2規定之退休金標準，
亦不得以資遣勞工或勞工重新受僱方式辦理。然本件上訴人
公司要求被上訴人結清年資，實際上並未依照勞退條例第11
條第3項規定，竟係以資遣費一半之方式給付結清年資，明
顯違反前揭強制規定，被上訴人得依法向上訴人要求給付、
補足差額。再查上訴人公司給付被上訴人所謂退職金之方式
，係以向中央信託局申請歸還以提撥退休金之方式為之。上
訴人公司前揭結清年資之標準顯已低於勞基法第55條及第84
條之2規定退休金標準者，與法不合，尚且不得自勞工退休
準備金專戶支應，且上訴人公司之給付退職金又超過法定30
日年資結清金之給付期限，自已違反勞基法施行細則第29條
之規定，由雇主於30日內給付，而不得以分期給付或其他方
式辦理規定不合。故兩造於實施勞退條例前結清年資，依勞
退條例第11條第3項規定不得低於勞基法第55條及第84之2條
所規定之退休金標準，即被上訴人之工作年資每滿1年應給
與2個基數，但上訴人公司卻僅給予0.5個月之基數，顯然違
背前揭勞基法第55條之強制規定，依民法第71條規定應屬無
效。再者，被上訴人簽署之年資結清合約書，係在上訴人公
司脅迫要求不得已之情形下所簽署，蓋被上訴人依勞基法第
55條退休金之規定，得享有優厚退休金方式計算之年資結清
，自不可能同意接受上訴人所提出之僅有0.5個月之資遣費
標準都不到之年資結清而嚴重損害自身利益。況且上訴人公
司前揭年資結清之方式並非僅是對被上訴人要求為之，上訴
人公司對其他員工均要求依照上訴人公司所提出之年資結清
計算公式，被迫放棄原依勞基法第55條退休金標準應取得之
金額，顯見上訴人公司係利用其優勢地位要求員工必須犧牲
權益，放棄依勞基法退休金規定之年資結清條件。惟按勞基
法係為規定勞動條件之最低標準而設，是有關資遣費、退休
等規定，均屬最低勞動條件，此亦係因雇主與勞工於協商地
位上本不平等，故為保障勞工之基本權益前揭勞基法有關資
遣費、退休金等權利，應屬強制規定，無法由協商地位較為
優勢之雇主片面以各種手段藉以剝奪勞方依照勞基法規定得
以享有之權利。是以，依勞基法第55條規定上訴人公司應給
付被上訴人結清年資之工資為703,025元（計算式：23,050
152＋23,05012＝703,025），但上訴人公司僅給付
0.5個月之基數，合計結清年資之工資為156,735元，兩者相
差546,290元（703,025－156,735＝546,290），故上訴人公
司應再給付被上訴人年資結清差額546,290元，上訴人執此
抗辯無庸給付資遣費，應不足採。
另依勞退條例結清舊制年資，其勞動契約屬於存續狀態，並
非終止，勞雇雙方雖依法定標準結清舊制退休金年資，採計
特別休假之年資則不受影響。故被上訴人依勞基法第38條規
定有特別休假，而被上訴人尚有21天特別休假未休，再依勞
基法施行細則第24條規定向上訴人公司請求21天特別休假未
休之工資，金額為16,135元（計算式：23,0503021＝16
,135）。
訴之聲明：
1.上訴人應給付被上訴人679,964元，及自起訴狀繕本送達
上訴人之翌日即98年7月28日起至清償日止，按週年利率
百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
被上訴人因對於廚房及餐廳未能維護清潔，髒亂不堪，員工
用餐環境不佳，嚴重影響員工健康，屢經口頭告誡仍未改善
，上訴人公司廠長於98年2月4日調派廠內同事4人負責清潔1
日，被上訴人不願協助，上訴人公司因此於98年2月9日依工
作規則對被上訴人為記小過1次之處分。詎被上訴人仍未改
善，上訴人公司廠長又於98年3月9日調派4人負責清潔廚房
及餐廳環境，被上訴人仍不願協助，上訴人公司因此於98年
3 月10日對被上訴人為記大過1次之處分。上訴人公司98年4
月間向被上訴人表示減薪一事，被上訴人初時雖不同意，但
經協調後，已無異議，被上訴人又於98年4月16日及17日下
午，在上訴人公司負責人甲○○及數名員工面前，對上訴人
公司經理賴○桂大聲咆哮、侮辱及恐嚇。是以，被上訴人對
於廚房餐廳未能保持乾淨嚴重影響飲食衛生，經規勸多次仍
未改善，且辱罵公司主管，依勞基法第12條第1項第2款、第
3 款規定，上訴人公司於98年4月28日寄發太平竹子坑郵局
第57號存證信函，對被上訴人為終止兩造勞動契約之意思表
示。兩造間勞動契約已於98年4月28日終止，上訴人公司之
後自無給付薪資予被上訴人之義務。況依民法第487條、第
235條及第234條規定，被上訴人需以準備給付之事情通知上
訴人公司，始能在未現實提供勞務之情況下以上訴人公司受
領勞務遲延為由請求上訴人給付工資。被上訴人98年5、6月
留言列表
