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錄音之譯文係監聽錄音而為文字之紀錄，雖有文書證據但應仍屬錄音、錄影等相類證物
裁判字號：99年金上訴字第62號裁判日期：民國 100 年 04 月 21 日資料來源：司法院 （裁判要旨內容由法源資訊整理）臺灣高等法院刑事判決 99年度金上訴字第62號上 訴 人即 被 告 張瑋津選任辯護人 黃育勳 律師上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣士林地方法院99年度金訴字第4號， 中華民國99年10月29日 第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。事 實
一、張瑋津明知其未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准，不得經營全權委託投資業務（俗稱代
客操作）之業務，竟仍基於非法經營全權委託投資業務之犯
意，於民國（下同）96年6月上旬某日，為賺取高額酬勞，
由友人曾玉璽提供新臺幣（下同）200萬元，及其於96年6月
12日在台證綜合證券股份有限公司北投分公司（現已由凱基
證券股份有限公司併購，下仍稱台證公司北投分公司）所開
立之帳號49677號之帳戶（股款交割之對應帳戶為中國信託
商業銀行北投分行帳號0000000000000號）予張瑋津，為其
全權操作股票買賣事宜，曾玉璽同時於96年6月20日 填具授
權張瑋津之委任授權書交予台證公司北投分公司收執，以俾
證明張瑋津得以全權代理曾玉璽在該公司之委託買賣、公開
申購有價證券及辦理交割等事項，張瑋津旋即自96年6月20
日起，以曾玉璽所提供之上開資金及證券帳戶，由其向台證
公司北投分公司下單購買股票及當日沖銷而全權操作，嗣結
算至96年7月31日 止，張瑋津為曾玉璽全權代操股票之獲利
盈餘共計25萬8,976元，經扣除帳房記帳費用1萬元後，由雙
方平分餘額24萬8,976元，張瑋津並開立面額為124,488元之
支票1紙（發票人：張瑋津，付款人：大眾商業銀行新生分
行，票號：AA0000000號，發票日：96年8月15日 ，此部分起
訴書誤載為到期日，應予更正）交付予曾玉璽提示兌現。曾
玉璽見張瑋津全權代操頗有獲利，復協同大陸地區友人曾奕
磁與張瑋津共同訂立「委任協議書」，約定自96年8月1日 起
至97年7月30日 止，由曾奕磁出資300萬元，曾玉璽出資200
萬元並提供上揭證券及銀行帳戶，接續共同委託張瑋津全權
負責操作買賣股票，每月15日結算，獲利報酬之5成歸張瑋
津所有，曾玉璽、曾奕磁則按出資比例各分得2成、3 成。
張瑋津復於96年8月1日 起，以曾玉璽上揭帳戶下單操作買賣
股票，迄96年10月2日 ，因張瑋津代操股票買賣獲利情況不
佳，曾玉璽即停止委任張瑋津為投資股票買賣事宜。嗣因張
瑋津涉嫌違反銀行法等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢
察官於96年間依法核發監聽票監聽其使用之0000000000 號
行動電話及（02）2893─1018號電話，始查悉上情。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢
察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：一、證人曾玉璽於法務部調查局新竹縣調查站之陳述，有證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規
定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2
項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情
況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述
不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之
特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審
判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款
情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別
情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦
與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性
」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、
有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，
故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀
察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別
可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明
力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95
年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人曾玉璽
於98年12月18日 之調查筆錄（見臺灣新竹地方法院檢察署99
年度偵字第397號偵查卷第24頁至第28頁），形式上觀之其
調查筆錄製作之過程，並無顯然不可信之瑕疵。而證人曾玉
璽嗣於審判中所述核與前開於調查局之陳述有所不符，惟證
人曾玉璽於偵查中自承於調查局之陳述均出於自由意識無誤
（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第105
頁），足見證人曾玉璽前開於調查中之陳述內容，應係基於
任意性所為無疑。復於99年10月12日 審理程序中，原審亦令
證人曾玉璽再次詳閱其調查局之筆錄內容，亦經其確認沒有
意見等語（見原審卷第100頁背面），且其供述之內容及細
節，核與卷附之委任協議書、銀行匯款資料、被告所開立之
大眾商業銀行新生分行支票，及通訊監察譯文所示之各節相
符，足證證人曾玉璽於調查中陳述之任意性、信用性已獲確
保，而具有較可信之特別情況，參以其所證涉及被告有無涉
犯本件違反證券投資信託及顧問法之事實，乃用以證明被告
犯罪與否，對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說
明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環
境或條件等觀察，證人曾玉璽之調查站陳述，已具有可信性
之保證，因認證人曾玉璽之調查筆錄有證據能力。是被告辯
護人爭執證人曾玉璽於調查時之證述，無證據能力云云，尚
難憑採。
二、按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，96年7 月11 日修正前通訊保障及監察法第5 條第2
項前段定有明文。另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽
錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上
仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物
，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證
程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出
通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄
音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟
法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否
與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通
常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其
真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認
、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參照最高法院95年
度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨）。查
本件係臺灣新竹地方法院檢察署檢察官因另案相關銀行法案
件認符合該法第5條第1項第6款之情形，並危害國家安全或
社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關
，又難以其他方法蒐集、調查證據，而有監察相關通訊之必
要，乃依法核發通訊監察書，以臺灣新竹地方法院檢察署96
年6月28日96年竹檢慎道監（續）字第000201號、96年7月24
日96年竹檢慎道監（續）字第0002 46號、第000250號通訊
監察書對電話號碼0000000000號、（02）00000000號自96年
6月29日上午10時起至96年8月24日 上午10時止，以監聽、錄
音之方法實施通訊監察，由法務部調查局新竹縣調查站執行
監聽等情，此有上開通訊監察書在卷可佐（見臺灣士林地方
法院檢察署99年度偵字第2610號卷第51、52頁、第63、64頁
、第71、72頁），而上開卷附之依通訊監察錄音所製作之譯
文，經本院提示予被告及其辯護人辨認、表示意見並為辯論
，依上開說明，本案卷內有關違反證券投資信託及顧問法案
件之通訊監察譯文，應有證據能力。
三、本件認定被告犯罪事實所引用委任協議書之傳真資料（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號偵查卷第4頁、第
5頁），被告之選任辯護人爭執上開文書之證據能力，認上
開文件未註明出處且非屬例行性文書，應無證據能力云云，
惟上開文書資料，係經檢察官依法核發監聽被告所使用之（
02）2893─1018號電話而得，此業據執行本件通訊監察單位
之法務部調查局新竹縣調查站刑事案件移送書記載甚明，且
臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第4頁所附之
委任協議書上顯示有「00000000」、「00000000」二線電話
號碼，其中「00000000」號電話之申請用戶名稱為「臺證綜
合證券股份有限公司」，裝機地址為「台北市○○區○○路
217號2樓」，自93年3月30日 過戶起租，97年4月21日 退租拆
機；另「00000000」號電話之申請用戶名稱為「奕豐實業有
限公司」、裝機地址為「台北市○○區○○街8號4樓」，自
94年8月25日起租， 98年2月5日過予萬箖實業有限公司，此業經本院函詢中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司士
林營運處查明屬實，並有該公司之99年12月22日 士服字第
99C 060290號函及函附之租用人資料附卷為證，是以該「000
00000」號電話應即為本件曾玉璽所開立、被告所使用進出
之股票帳戶之臺證公司北投分公司所有之電話，而該「0000
00000」號電話，雖登記予奕豐實業有限公司，惟訊以被告
於本院準備程序訊問時坦稱：該電話於93年間為伊所經營之
巧克力大眾傳播股份有限公司所使用之電話，惟於93年3月
16日停用，同年4月16日拆機等語，顯然上開委任協議書所
顯示之電話號碼，核均與被告有關；另臺灣新竹地方法院檢
察署99年度偵字第397號卷第5頁所附之委任協議書上除顯示
有上開「00000000」號電話外，另顯示有「0000000000」號
電話號碼，而該電話亦據證人曾玉璽確認為其住處之電話無
誤（見原審卷第99頁背面），經其於99年3月10日 偵查中復
結證稱：伊有簽訂委任協議書，但正本忘了在何處等語（見
臺灣臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第106
頁），顯見上開文書與本案事實具有關聯性，屬文書證物性
質，並非傳聞證據，亦無事證足認該文書係違背法定程式取
得，或經偽造、變造而作成，自足採為證據而有證據能力。
是被告之辯護人辯護稱該等文書無證據能力云云，尚難憑採
。
四、至於其餘後引證據，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且關其製作取得之情形，亦無違法或不當之情
形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面：一、訊據被告張瑋津固供承使用曾玉璽所有之台證公司北投分公司上開帳戶之事實，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧
問法犯行，辯稱：因伊與前夫發生離婚訴訟之財產糾紛，始
借用曾玉璽之帳戶，惟伊係使用該帳戶之融資額度自行操作
股票，並未收取曾玉璽與曾奕磁之500萬元操作股票，僅有
時曾玉璽表示其打電話下單會佔線，因而委託伊於曾玉璽選
定股票後代為下單，又因曾玉璽將上開股票帳戶借伊使用，
伊為感謝曾玉璽提供戶頭，因而於月結盈虧時，將賺取之金
額對半分給他，才會開立面額12萬4,488元之支票乙紙予曾
玉璽，並非事先約定之利潤云云，被告之辯護人則為被告辯
護稱：被告僅係受曾玉璽授權，全權代理處理曾玉璽與臺證
公司北投分公司委託買賣有價證券事宜，非屬經營全權委託
投資業務，另被告交付曾玉璽之124,488元支票，係被告有
感於曾玉璽出借帳戶及帳戶內融資餘額，供被告操作當沖獲
利，乃主動扣除1萬元之費用，直接將獲利一分為二，將半
數贈與曾玉璽云云。經查：
、曾玉璽於96年6月12日 至台證公司北投分公司開戶設立帳號
49677號股票帳戶，於96年6月20日 簽具授權書授權被告處理
上開帳戶委託買賣、公開申購有價證券及辦理股票交割等事
宜之授權書之情，業據被告與證人曾玉璽一致供述在卷，並
有凱基證券股份有限公司99年3月3日 （99）凱證字第0259號
函及函附之前台證公司北投分公司客戶曾玉璽開戶資料附卷
可稽（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第
4頁至第11頁）。惟被告使用上開曾玉璽帳戶之目的係受曾
玉璽委託全權處理投資事宜之犯罪事實，業據證人曾玉璽於
調查站調查時證稱：伊於96年間曾與大陸人士曾奕磁共同與
張瑋津簽訂提示之委任協議書，而該張協議書為1式3份，由
張瑋津簽名後交由伊簽名，張瑋津要求伊將簽好的協議書寄
給人在大陸的曾奕磁，由曾奕磁簽完名後寄回給張瑋津，伊
事後也有拿到張瑋津給伊的一張已簽名的協議書；該協議書
委任期間為96年8月1日 至97年7月31日 ，主要係作為委請張
瑋津代伊及曾奕磁進行股票投資買賣，協議書內並明定曾奕
磁出資300萬元，由伊出資200萬元，而在簽定協議書後，伊
即將200萬元的資款項匯入伊於中國信託商業銀行開設的帳
戶內，由張瑋津代伊於新開戶之台証證券股票交易帳戶內進
行股票投資及買賣操作，至曾玉璽是如何將款項匯給張瑋津
，伊不清楚，而前述協議書中明定股票投資之獲利虧損，由
我、曾奕磁、張瑋津分別以20%、30%、50%的比例分攤盈虧
，並由張瑋津不定時傳真股票買賣對帳單給伊；但因伊委託
張瑋津代為操作買賣的股票獲利不明顯，所以在96年底以前
，伊即以未賺錢為由與張瑋津口頭協議終止委任關係，並要
求張瑋津把代為買入之股票賣出後，所得約200萬元之款項
返還給伊；伊在簽訂委託協議書之前，伊即曾請張瑋津代為
買賣股票，並將設於台證公司北投分公司之股票交易帳戶存
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